“兩卡”犯罪涉及知識點學習
“兩卡“犯罪：詐騙罪幫助犯與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪區(qū)分
根據(jù)傳統(tǒng)共犯理論，幫助犯能夠被處罰系基于其通過正犯間接侵害了法益，因而行為本身具有刑事違法性。刑法修正案（九）增設第287條之二幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，學術(shù)界對其一直存在是否屬于幫助犯正犯化的討論。該條是對信息網(wǎng)絡犯罪幫助行為抽象化、類型化的結(jié)果，不可能窮盡該類犯罪的具體表現(xiàn)形式，導致司法實踐中對于網(wǎng)絡犯罪幫助行為的具體適用存在較大爭議。特別是向電信詐騙等網(wǎng)絡犯罪提供手機卡、銀行卡（下稱“兩卡”）的案件，常常出現(xiàn)與詐騙罪共犯區(qū)分的疑惑。因此，有必要對幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪在構(gòu)成要件、社會危害性等方面進行研究，以期為更好地打擊提供“兩卡”行為積累司法實務經(jīng)驗。
一、信息網(wǎng)絡犯罪幫助行為不法性的法理建構(gòu)
刑法第287條之二的罪狀描述：
在客觀方面，以列舉方法確定了提供“互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者廣告推廣、支付結(jié)算”等的幫助行為；
在主觀方面，要求提供幫助者必須“明知他人利用信息網(wǎng)絡實施犯罪”，即存在幫助正犯的故意。
對于“幫助”行為的理解，應當堅持罪責刑相適應原則，把握好以下兩個方面：
幫助行為的認定
眾所周知，共犯理論中的幫助犯只能存在于正犯構(gòu)罪的基礎上，本罪的客觀方面表現(xiàn)與共同犯罪幫助犯相同但又看似具有獨立性，因為在尚未解答幫助行為與被幫助人實行行為之間的關系時，會實質(zhì)影響幫助行為的不法性，如促成正犯的因素包括幫助行為是否不法以及不法的程度等，而刑法的謙抑性也限制了本罪的濫用，即必須前后行為都要達到“情節(jié)嚴重”才可以上升到刑罰程度。
幫助故意的認定
明知，是故意犯罪的主觀要件。刑法第14條用“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”來界定犯罪故意的認識內(nèi)容，但這里的“明知”要基于怎樣的“認識”，才能具有幫助信息網(wǎng)絡犯罪正犯的故意，目前尚無司法解釋進一步說明，需要解答諸如幫助行為人與信息網(wǎng)絡犯罪實行人是否需要有共同的意思聯(lián)絡，在明知的范圍上是否需要存在共謀等問題。
二、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與詐騙罪幫助犯的比較
在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪中，明知他人實施電信網(wǎng)絡詐騙活動仍然提供“兩卡”、費用結(jié)算等幫助的，就構(gòu)成詐騙罪的共犯，共同犯罪人可以是共同實行詐騙行為，也可以通過設置不同分工達到詐騙斂財?shù)墓餐康模瑤椭⒔趟舻男袨榕c危害結(jié)果的造成存在必然的因果關系，與詐騙正犯共同承擔詐騙的刑事責任。
幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪與詐騙罪幫助犯在適用上存在較多重疊，如在客觀方面都實施了幫助行為，在主觀方面都要求明知他人實施電信詐騙犯罪，從而導致司法實踐中的適用分歧。對此認為需要考慮幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪相對獨立的認定要點：
客觀方面的限制性判斷
一是幫助的內(nèi)容不同。幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的行為屬于電信網(wǎng)絡詐騙活動的幫助行為，但后者并非必然能同時適用前者之罪，二者是包含與被包含的關系。即前者被限制適用于提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、支付結(jié)算等特定幫助行為，而對于一般性幫助行為，如提供場所、資金支持，以及其他未達到技術(shù)支持的嚴重性和決定性程度的行為，則更宜認定為電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的共犯。
二是幫助的作用有別。當上述幫助行為本身的不法性尚不確定時，如果出現(xiàn)“一對多”的情形，需要鑒別其對電信網(wǎng)絡詐騙犯罪實行行為的促成力，即情節(jié)的嚴重程度，只有幫助行為體現(xiàn)為形式上為輔助而實質(zhì)上為獨立犯罪行為時，才可以考慮適用最高有期徒刑三年的獨立法定刑；而電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的幫助犯僅需要進行一般層面的分工考量。
因此，行為人向多人提供“兩卡”，只有使用行為達到?jīng)Q定性程度，能夠?qū)嵸|(zhì)性推動信息網(wǎng)絡犯罪發(fā)生，才能構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
法益侵害的實質(zhì)性判斷
首先，二者侵犯的法益明顯不同。雖然幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動的行為附屬于信息網(wǎng)絡犯罪行為，但是侵犯的法益具有獨立性：詐騙是侵財類犯罪，侵犯的是公私財產(chǎn)所有權(quán)，而幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪屬于擾亂公共秩序犯罪，特別是在“一幫多”的情形下，侵害法益具有多元化，不僅是網(wǎng)絡空間管理秩序，甚至會蔓延至毒品、淫穢物品、洗錢、知識產(chǎn)權(quán)等不特定領域的秩序。也就是說，應以幫助行為實質(zhì)上造成的侵害后果為考量進行定性，當提供“兩卡”的行為造成了具體法益的侵害時，可能同時構(gòu)成兩罪；而造成的法益侵害具有抽象性、概括性時，則不適合認定為詐騙罪共犯。
如行為人為詐騙犯提供“兩卡”用于支付結(jié)算，使得詐騙犯成功騙取多筆錢款，此時行為人同時構(gòu)成兩罪；但當行為人為販賣“兩卡”的非法從業(yè)人員，明知他人可能利用“兩卡”實施網(wǎng)絡犯罪，仍然向不特定購買人出售“兩卡”，導致部分購買人實施了詐騙正犯行為，此時行為人的行為已造成了抽象、概括性的法益侵害，已然突破了主從犯的輔助與被輔助的程度。
其次，二者的量刑規(guī)則差異巨大。刑罰裁量在很大程度上反映了對某種犯罪的社會危險性評價，從最高刑期來看，提供“兩卡”型幫助行為因為可能認定為不同罪名，所以行為人會面臨被判處最高三年有期徒刑或者最高無期徒刑的巨大差異，所以對幫助行為的定性必須突出對法益侵犯的實質(zhì)性評價。
主觀故意的一致性判斷
一是明知的推定有別。當行為人與被幫助人主觀存在通謀時，如果為事前事中通謀則為正犯共犯，事后幫助則構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得或包庇等罪名；當行為人與被幫助人不存在主觀通謀時，則要根據(jù)一般人的認知水平和能力，依據(jù)經(jīng)驗法則綜合判斷。尤其在正犯未到案時，行為人與被幫助人的犯意聯(lián)絡無法查清，在沒有供述的前提下需要依靠不同種類證據(jù)相互印證后推定“明知”。根據(jù)兩高《關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條的推定方法，認定具有間接故意，如經(jīng)營固話出租業(yè)務人員，在被公安機關多次傳喚和調(diào)查售卡記錄后，仍繼續(xù)出售并對外宣稱“我只管賣號碼”，該案中只能認定行為人的主觀放任，可適用幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。
二是量刑規(guī)則有別。當行為人與被幫助人有共同的犯意聯(lián)絡時同時構(gòu)成兩罪，則適用第3款規(guī)定，以想象競合犯從一重罪處罰，對于共犯處罰較輕的適用本罪名，處罰較重的適用共犯罪名；犯意聯(lián)絡無法查清或者行為人僅具有間接的、概括的故意時，則應以幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪定罪量刑。
“兩卡”之“幫信”犯罪訊問要點及注意事項
所謂“兩卡”是指手機卡、銀行卡，其中，手機卡包括手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡；銀行卡既包括個人銀行卡（信用卡）、銀行賬戶（對公賬戶）、結(jié)算卡，同時還包括非銀行支付賬戶，即大眾常用的微信、支付寶等第三方支付，以及具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書等。“兩卡”犯罪是指非法收購、出租、出售“兩卡”的違法犯罪活動。
訊問要點
1.問清年齡和職業(yè)及初犯、偶犯情況
（對于初犯、偶犯、未成年人、在校學生、老年人等，要以教育、挽救、懲戒、警示為主，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處，到案后主動認罪認罰，積極退贓退賠的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰）。
2.問明是否有收購、出售、出租“兩卡”的行為
（定性：據(jù)此認定有刑法第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為）。
3.繼續(xù)問清涉案“兩卡”的具體情況，如卡的種類、號碼、開戶地等，買賣及辦理“兩卡”的起因、經(jīng)過、時間、地點、方式等，可向其出示用于詐騙等犯罪的“兩卡”相關證據(jù)材料讓其指認，一并問清下列事項（滿足其一，構(gòu)成犯罪）。
（1）違法所得數(shù)額（一萬元以上，無法查證被幫助對象達到犯罪的程度為五倍標準）；
（2）支付結(jié)算金額或卡內(nèi)流水金額，向其出示賬戶交易信息，允許其對合法部分進行辯解和說明（支付結(jié)算金額二十萬元以上，或卡內(nèi)流水金額超過三十萬元，無法查證被幫助對象達到犯罪的程度為五倍標準）；
（3）二年內(nèi)曾因非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動、危害計算機信息系統(tǒng)安全受過行政處罰的情況；
（4）買賣“兩卡”被三個以上個人或團伙利用進行犯罪的情況；
（5）買賣“兩卡”的數(shù)量（信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書5張（個）以上；或手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡20張以上）。
4.問清是否明知他人利用“兩卡”犯罪，一般要求行為人認識到他人可能實施犯罪即可（犯罪構(gòu)成必備主觀要件）。
5.不論是否承認明知，繼續(xù)問清以下幾點：（通過以下問題結(jié)合其認知能力、既往經(jīng)歷、生活環(huán)境、交易對象、交易時間和方式、獲利情況等情況綜合判斷認定其明知）：
（1）交易價格或者方式是否明顯異常；
（2）對他人購買“兩卡”用途的認知是否有合理辯解；
（3）交易對象是否告知其用途，與其關系以及其他相關情況；
（4）是否出租、出售“兩卡”多次、多張；
（5）是否是收購、販賣他人手機卡的“卡頭”“卡商”；
（6）是否曾因出租、出售“兩卡”受過調(diào)查和懲戒或處罰，身邊人是否有因此受過調(diào)查和懲戒或處罰，是否通過網(wǎng)絡、媒體或者其他社會宣傳了解過“兩卡”犯罪；
（7）是否有收購、出售、出租單位銀行結(jié)算賬戶、非銀行支付機構(gòu)單位支付賬戶；
（8）是否是電信、銀行、網(wǎng)絡支付等行業(yè)從業(yè)人員。
6.問清與詐騙分子是否有共謀行為，是否知道實施電信網(wǎng)絡詐騙的具體犯罪行為，是否有其他幫助實施詐騙的具體行為（罪名轉(zhuǎn)化：涉嫌詐騙罪共犯）。
7.問清出租、出售“兩卡”后，是否后續(xù)幫助轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)（罪名轉(zhuǎn)化：涉嫌掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪）。
8.涉電話卡，著重問清收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的情況（對于僅出售自己手機卡的，一般不作為犯罪處理）。
9.問清“兩卡”的開立地、銷售地、轉(zhuǎn)移地、藏匿地、使用地以及資金交易對手資金交付和匯出地等（管轄依據(jù)之一）。
10.其他案件共性問題：是否認罪認罰，是否有自首立功等情節(jié)，前科劣跡情況等。
應注意的其他事項
1.多次買賣“兩卡”構(gòu)成犯罪，依法應當追訴的，或者二年內(nèi)多次實施前述行為未經(jīng)處理的，數(shù)量或者數(shù)額累計計算。
2.卡內(nèi)流水金額均推定為犯罪金額。犯罪嫌疑人提出反證的流水金額，經(jīng)查證屬實，應予以扣除。
3.向三個以上的個人(團伙)出租、出售“兩卡”，被幫助對象實施的詐騙行為應均達到犯罪程度（詐騙金額3000元以上等），且指三個以上沒有明顯關聯(lián)的個人或者團伙。
4.對于出租、出售多張信用卡，單張信用卡被用于電信網(wǎng)絡詐騙金額未達到3000元的構(gòu)罪標準時，只有證明多張信用卡系被同一個人(團伙)使用，才能累計計算，金額超過3000元的可認定為達到犯罪程度。
5.“支付結(jié)算金額二十萬元以上”指通過實施信息網(wǎng)絡犯罪所獲取的資金轉(zhuǎn)入信用卡等賬戶的金額在二十萬元以上。多卡涉案累計計算。出租、出售信用卡用于支付結(jié)算服務時，信用卡內(nèi)流水金額，即轉(zhuǎn)入金額和轉(zhuǎn)出金額合計超過三十萬元。（重慶紀要內(nèi)容，僅供參考）
6.違法所得用于支付犯罪成本的不應扣除該成本，多人共同犯罪違法所得累計計算。
7.有證據(jù)證明該信用卡系用于電信網(wǎng)絡詐騙犯罪，卡內(nèi)資金流動頻繁，行為人無法說明款項合法來源，原則上，卡內(nèi)流入資金均推定為犯罪金額，不需要逐筆核實。但對于有明顯相反證據(jù)證實相關資金不是來源于犯罪的，對于該部分資金不應計算在內(nèi)。
相關法律依據(jù)
1.《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網(wǎng)絡、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕15號2019年11月1日）
2.《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（法發(fā)〔2021〕22號2021年6月17日）
3.最高法刑三庭、最高檢第四檢察廳、公安部刑偵局、《關于深入推進“斷卡”行動有關問題的會議紀要》
4.最高檢察院、教育部《關于印發(fā)在校學生涉“兩卡”犯罪典型案例的通知》
5.《重慶市高級人民法院重慶市人民檢察院重慶市公安局關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙及其關聯(lián)犯罪案件法律適用問題的會議紀要》（渝檢會〔2021〕7號2021年4月25日）
6.《浙江省高級人民法院浙江省人民檢察院浙江省公安廳關于辦理電信網(wǎng)絡詐騙犯罪案件若干問題的解答》（浙高法【2020】44號）
